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小产权房以租代售问题研究

文章出处:广东志成达律师事务所人气:发表时间:2013/10/25

小产权房以租代售问题研究

作者:广东志成达律师事务所 陈小成 黄洁玲

摘要:随着政府清理小产权房的政策越来越明确,多地出现了“以租代售”这种新的小产权房交易方式。小产权房出租行为并不违反现行法律法规,但是接受“以租代售”方式风险大,所以这种方式对现?#20449;?#26449;土地制度的影响有限。本文着重提出了对小产权房“以租代售”问题的处理建议,包括对现存“以租代售”区?#31181;?#20307;情况进行处理和延长租赁期限到50至70年以及规范租赁行为,并分析了“以租代售”对社会的有利之处。  

关键词:小产权房 以租代售 农村土地制度 城乡二元体制 房地产市场  

小产权房是指占用集体土地进行建设,并向本集体经济组织之外的人员出售的住房。小产权房长时间以来备受社会关注,是社会热点问题。2012年国务院下令停售停建小产权房,同时国土部称今年在全国试点处理“小产权房”,这两个消息引起了业界和民众的广泛关注,小产权房的去留问题备受瞩目,引发众多猜测。一直以来,国?#20197;?#36825;方面没有明确的政策、法规来约束治理小产权房,使得小产权房发展越演越烈。如今小产权房的清理越来越迫近,“以租代售”的做法渐渐发展起来以规避小产权房的产权问题。那么“以租代售”现?#24904;?#20309;?是否违法?对农村土地制度的改革能否起到推动作用? 

一、小产权房“以租代售”的现状  

小产权房数量巨大,非官方统计数据显示,中国目前小产权房建筑面积达六十多亿平米,相当于中国正规房地产业近十年来的开发总量。在深圳,小产权房建筑面积达到4.05亿平方米,是深圳市总建筑面积的49.27%。在数量众多的小产权房当中,有相当一部分是地方政府组织建设,或者村集体与开发商合作建设的,这些小产权房大都存在占用农用土地甚至耕地的情况。  

政府对小产权房的政策经历了从合法性上的否认阶段到预备采取行动清理的阶段。在这一过程中,为了规避小产权房的产权问题,一些开发商和地方政府以及购买者转而采取“以租代售”、“以租代买”的方法。据调查,小产权房所占的土地,没有经过性?#26102;?#26356;和上?#20449;?#21334;,往往是开发商与村镇干部私下谈妥地价后即进行开发。而在农村集体土地上开发房地产的“超额利润”,大多被开发商获得,失地农民所得甚少。江苏省国土?#35797;?#21381;一名干部称,开发小产权房的?#26041;?#22522;本都?#21069;?#31665;操作,集体土地的价格都是村镇干部与开发商私下达成的,土地转让的费用无从知晓,而建成后产生的非法暴利惊人,甚至超过了商品房。在许多地区,小产权房以租代售项目早已在操作,价格可达每平方米4000-6000元,在位置相对好的地段,甚至可以超过每平方米6000元的价格。  

由上述资料,我们大致可以整理出小产权房“以租代售”的状况:大多数采取这种措施的小产权房,是开发商和政府、村干部为获得巨额利益,规避政策、法规,抛出来的曲线卖房、卖地的措施。为了获取私利,地方政府、村干部为这种“以租代售”的做法,竭力提供保障,往往失地农民所获甚少,是一种以权谋私、滥用职权的行为。发生这种行为的原因是城市房地产价格太高,给小产权房的交易提供了很大的空间,也是政府土地财政的恶果在乡镇的蔓延,更是某些部门、某些人的?#25509;?#23548;致。  

现在某些学者提出以小产权房“以租代售”的途径“曲线救国”,争取小产权房的交易有条件合法化,应该先弄清楚目前“以租代售”的现状,再行提出相关建议,莫要是非不明,反而为他人作了嫁?#24459;选?nbsp; 

二、小产权房“以租代售”现象非法与合法分析  

上文中提到搞小产权房“以租代售”的有相当一部分是地方政府和某些干部以权谋私、滥用职权结果,在获取房源上存在违法行为,对此本文暂不详述,需要理清的是“以租代售”行为本身是否存在违法之处。  

出租小产权房的行为是否违法?查阅相关法律法规,未见禁止出租小产权房的规定。小产权房出租要取得合法地位,首先必须小产权房本身是合法建设的。现?#30331;?#20917;中,小产权房是否合法不是由“产权证”来判断,因为农村宅基地建房后进行的是“确权登记”,即房屋物权的取得不以登记为要件,登记只是对这一所有权状态的记载。小产权房是否合法的标准在于是否符合“一户一宅基地”标准。[1]农户在宅基地上建设房屋,只要符合这个标准,就可以在房屋建成之后取得该房屋的所有权。农户对宅基地只有使用权,但是对宅基地上的房屋是拥有所有权的。?#28909;?#20892;户对宅基地上的房屋有合法的所有权,那么在法律没有禁止的情况下,根据?#27573;?#26435;法》第三十九条的规定:“所有权人对?#32422;?#30340;不动产或者动产,依法享有占?#23567;?#20351;用、收益和处分的权利。”农户拥有对该房屋出租的权利,这也是私法自治原则所承认和支持的。  

其次,从相关的法律法规对宅基地及宅基地上的房屋的规定来看,小产权房出租是被默认为合法的。首先,?#27573;?#26435;法》第一百五十三条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定,”相对应的,《土地管理法》第六十二条第二款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”《土地管理法》的这一规定?#23548;?#19978;已经默认了小产权房出租的合法性。  

最后,我们还可以从《合同法》的配套规定中?#19994;?#23567;产权房出租合法性的保障条款,《合同法解释一》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”小产权房房主出租房屋,与租客建立的是租赁合同,应适用上述第四条的规定。鉴于目前法律、行政法规并无规定小产权房出租是违法行为,那么小产权房的出租合同应受法律保护,?#35789;?#26576;个部委决定“清理”小产权房,或者某个官员宣称小产权房出租行为是违法的,也不会影响其合法效力。  

根据上文的分析,在现行法律、行政法规之下,小产权房出租行为是合法的,但是小产权房的出租毕竟不同于普通房屋的出租,其中关系到国家土地管理政策问题。小产权房以租代售的行为影响性究竟有多大,是否达?#25509;?#21709;农村土地制度的程度?需要我们综合“以租代售”行为和人们的心理进行分析。  

三、小产权房出租行为的影响  

目前小产权房出租行为会不会影响到整个农村土地制度的状况?笔者认为这是无需担心的。受限于农村土地所有权制度,以及租赁合同20年期限的制约[2],普通民众对“以租代售”的行为顾虑重重,小产权房长期出租以达到“以租代售”目的的影响将会极其有限。    

虽说是“以租代售”,但终究不是也不能是“购买”行为,这是租赁者最大的顾虑。现实中,许多小产权房“以租代售”都是订立了50至70年的租期,但无论租20年还是租50、70年,房子都不属于?#32422;?#25152;?#23567;?#31199;赁人?#32422;?#34429;然住在房子里,但始终处于一种无所有权的状态。在这种状态下,尚有20年租赁期的限制,20年之后租赁合同即不受法律保护,出租方在此后可以随时违约,而不负法律责任。这样一来,承租方的利益就无从保障。而作为?#25307;?#30340;住房,只拥有20年的使用权是?#23545;?#19981;够的。20年前砸下一大?#26159;?#20080;了房子20年的使用权,到20年之后可能还需另外买房或租房,可谓是“钱房两空”。这些都是小产权房者不得不考虑的风险。这些风险,是这些小产权房潜在的购买群体所无力承受的。  

但是也?#29615;?#26377;?#25307;棖业?#22823;的人铤而走险,接受“以租代售”这种方式。他们的代表意见有以下几个方面?#28023;?#19968;)法不责众。小产权房数量众多,此前购买的人很多,剩余没?#26032;?#20986;去的需要消化,肯定会以各种?#38382;?#20132;易出去,小产权房涉及人群太广,政府肯定不会全部拆除;(二)小产权房比城市商品房便宜很多,城市商品房的价格太高不能承受,为了解决?#25307;?#38656;求,冒一点政策风险是值得的。[3]“重赏之下必有勇夫”,小产权房的交易是相同的道理。目前小产权房“以租代售”的方式肯定还会是部分民众的选择,但是这种选择正如上文所分析的——风险太大——其市场必然是有限的,毕竟“勇夫”是少数,大多数国人还是谨慎的,“以租代售”方式的影响是有限的。  

四、对小产权房“以租代售”的处理建议  

1、对目前存在的“以租代售”区分情况进行处理    

区分处理“以租代售”主要是区?#31181;?#20307;,对农民?#36234;?#30340;房屋和乡政府或村干部联合开发商建的小区为单位的小产权房要区别对待。  

针对农民在自家宅基地上建的房屋“以租代售”的情况,只要防止农民再占用耕地建自住房屋即可。农户?#32422;?#24314;了一栋房屋长期出租某些楼层是无可厚非的,?#35789;顾?#20986;租了整个房屋,?#32422;?#21040;城市谋生,对各方有利无害,大可不必禁止。  

而乡政府或村干部联合开发商建的小区为单位的小产权房搞“以租代售”则要清查出来,对违法违规人员进行查处,这种典型的违规获取暴利的行为绝对不能容忍。政府应该在清理这种情况的同时,对于违规的单位和个人予以严肃处理。但对小产权房是否拆除,则需综合考虑各种因素?#21672;?#22788;理,不能一拆了事。  

2、适当延长小产权房出租年限及规范出租行为  

在严格限制乡镇政府和村干部以及房地产开发商参与小产权房交易的前提下,考虑小产权房“以租代售”的出路,笔者认为适当延长小产权房出租年限及规范出租行为是比较好的选择。  

农民在宅基地上?#36234;?#25151;屋“以租代售”是有利无害的。无害是对土地产权制度无害,租赁不是转移房屋所有权的行为。要对农民占用耕地建房的行为进行限制,农民?#36234;?#25151;屋“以租代售”不会影响现?#20449;?#26449;土地制度。但“以租代售”之“利”则有以下几个方面:  

(1)对农民而言,农民出租?#36234;?#30340;房屋,可以获得相当的经济利益。有了这一?#26159;?#20892;民可以改善生活状况,有机会过上“体面的生活”;有了启动的资本,无论做生意还是搞规模化农业生产,农民都可以有机会?#19994;?#26356;好的出路,脱贫致富。    

其实,房地产市场高速发展以来,甚至是城市快速发展以来,农民都甚少从中获益,反而为城市建设付出了很多,现在农民工进城还要承受高房价的压力。于情于理,都应该让农民从房地产市场中分一杯羹。  

(2)对租赁者而言,最大的好处自然就是解决了?#25307;琛?ldquo;安居”才能“乐业”,只有解决了居住的需求,他们才能扎下根来。并且小产权房租赁价格?#20572;?#30456;对起正规的商品房,大大减小了购房压力,可免受“房奴”之苦。  

(3)将城郊的小产权房用“以租代售”的方式交给在城市工作的人群居住,将在一定程度上有助于打破城乡二元体制,推动城乡人?#25243;试?#30340;交流,进而推动农村建设发展。这类人群受教育程度高,文化水平相较农民而言为高,他们住进城郊甚至农村,可以改变这些地区的精神面貌;这类人群还会带来城市化的消?#30740;?#27714;,对城郊或农村经济也能起到拉动作用。这些预期的改变是在不改变土地所有制度、不改变基本的农村土地管理制度的情况下,尽量削弱城乡二元体制对农村发展的束缚下而取得的,是代价小、成效快的农村建设发展一个方向,这个方向的关键是逐步放松对农村的限制。  

延长小产权房出租期限,同样也不会改变房屋的所有权归属?#22242;?#26449;土地产权制度,对上文提到的出租之“利”有放大作用。租赁期限可延长至50年,甚至70年,总之要以满足购房者一生居住需求为标准,不致使其到年老无力工作时,还要面对无房可居、流离失所的悲惨境地。其实,把小产权房租赁期限延长到50至70年就类似于城市商品房的70年产权,70年产权虽为产权,但有了70年的期限,则与租赁在本质上无异。那么?#28909;?#26412;质都是租赁,小产权房的租期也定为50到70年又有何妨呢?#23458;?#26679;是建设用地,只许城市的“买卖”70年,不许农村的“租赁”50年,终究不是公平之举。  

延长小产权房租赁期限之后,需要规范双方的租赁行为,预防在履行租赁合同中出现不合理的悔约行为,保障租赁合同双方的利益。小产权房租赁合同毕竟不同于普通房屋的租赁合同,租赁期限长,变数大,无论哪一方不合理的“变卦”对另外一方的利益影响都是极大的。规范小产权房租赁行为,就是规范这些“变卦”行为,限制“变卦”的类?#20572;?#35268;范违约责任。另外可以建立小产权房租赁登记制度,以加强对租赁行为的监管力度,以更好地保障合同双方的利益。    

延长租赁期限,规范租赁行为,人们可以更?#21028;?#22320;租赁小产权房,让小产权房租赁真正形成气候。同时这样也更能推动城乡交流,打破城乡二元体制,促进农村发展。这是上文提到的“利”,还有两点是做好这两项措施之后才能显示出来的“利”。  

(1)倒逼房价,把房地产市场拉回正轨。全国小产权房建筑面积达六十多亿平方米,在某些房价高企的城市?#36127;?#21344;了总建筑面积的半壁江山。如果这些小产权房能正规合理地利用起来——如同上文所述延长租赁期限规范租赁行为——则可以大大地解决当前人们对房屋的需求。没有竞争,则没有真正的市场经济,在房地产业也是一样的。在?#24066;?#23567;产权房以租赁方式加入房地产市场的情况下,如果不能去除加在正规商品房身上的畸高的各种税、费和暴利,正规商品房是无法与小产权房相?#36141;?#30340;,这相当于倒逼房地产业进行改革了。这样有助于把当前过热的房地产市场冷却下来,让房价重新回到合理的轨道。  

(2)将小产权房租赁规范化成为房地产市场的一部?#31181;?#21518;,让租赁成为小产权房交易的法定?#38382;劍?#25104;为解决数量巨大的小产权房问题的出路。在小产权房租赁规范化以后,可以将以往已经买卖小产权房转为租赁,进行“拨乱反正”,?#39038;?#20204;合法化。如果这一点做好了,“以租代售”就能够作为解决小产权房问题的钥?#20303;?nbsp; 

小产权房“以租代售”目前是比较棘手的问题,要把棘手的问题办成有利于国计民生的好事,需要眼光、需要策略,更需要勇气。期待对该问题做出?#21672;?#30340;处理。 

二O一三年十月二十五日

 

[1]《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。第七十七条规定:“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,?#19978;?#32423;以上人民政府土地行政主管部门责令退还占用的土地,限期拆除重非法占用的土地上新建的房屋。超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。”

[2] 《合同法》第二百一十三条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”

[3] 引自?#21644;?#28023;:《不顾“风险提示”百姓为啥买小产权房》,市场报,2007.

 

参考文献:

[1]程其明.小产权房规制政策研究[D].中国博士学位论文全文数据库.2010;

[2]邓茜,陈诚.关于我国小产权房问题的一些思考——以成都的新土地政策为出发点[J].现代商业.2008;

[3]王?#35780;?浅析小产权房法律问题[J].法制与社会.2009;

[4]陈浩.小产权房发展现状及其成因分析[J].经济与社会发展.2009;

[5]潘建.小产权房“以租代售”缘何屡禁不止[J].?#26412;?#21830;报.2009;

[6]李宇鑫.小产权房出现以租代售[J].?#26412;?#26085;报.2008;

[7]王海. 不顾“风险提示”百姓为啥买小产权房[J].市场报.2007.

 

 

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