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完善劳动合同法相关条款 促进劳动合同的切实履行

文章出处:广东志成达律师事务所人气:发表时间:2018/11/26 15:20:45

完善劳动合同法相关条款 促进劳动合同的切实履行

作者:广东志成达律师事务所律师 陈小成

摘要:《劳动合同法》对保护劳资双方合法权益,构建和谐的劳动关系具有重要意义,但也存在一些不足之处。本文对《劳动合同法?#20998;?#21171;动合同违约金相关条款的不足之处进行了简要分析,包括违约金计算标准偏低、适用范围过窄、相关规定不明等,并从劳动者、用人单位、社会和国家的角度,分析了现行违约金制度不完善造成的不良后果。对如何完善劳动合同违约金制度提出了若?#23665;?#35758;,如扩大违约金适用范围,明确违约金计算标准等。

关键词:劳动合同法 劳动合同违约金制度 劳动者服务期限   竞业限制  立法建议


一、劳动合同违约金制度的立法现状。

在《劳动合同法》出台前,我国的《劳动法》对劳动合同违约金并没有统一明确规定,只有当时的劳动部在《关于企业职工流动若干问题的通知?#32602;?#21171;部发[1996]355号)中对劳动合同违约金作出原则性规定。该通知第三条规定:“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金……”。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》首次从法律层面上对劳动合同违约金制度进行了规范,使我国劳动合同违约金制度趋于统一。

1、用人单位可与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形。

《劳动合同法》第二十五条规定用人单位可与劳动者约定由劳动者承担劳动合同违约金的情形只有两种:一是违反服务期约定,另一种是违反竞业限制约定。(1)违反服务期约定的情形。《劳动合同法》第二十二条第一、二款规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金……”劳动者违反服务期约定承担劳动合同违约金必须符合三个条件:第一,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对劳动者进行专业技术培训。第二,用人单位与劳动者有服务期的约定。第三,劳动者无法定理由单方违反服务期的约定。(2)违反竞业限制约定的情形。《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”劳动者违反竞业限制约定承担劳动合同违约金必须符合三个条件:第一,负有保密义务的劳动者与用人单位在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制条款。第二,用人单位在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月向劳动者支付了经济补偿。第三,劳动者无法定理由单方违反竞业限制约定。

2、劳动者承担劳动合同违约金的数额限制。

按照《劳动合同法》的立法精神,劳动合同违约金实为补偿性违约金而非惩罚性违约金,所以劳动者所承担劳动合同违约金的数额不应超过用人单位因劳动者违约而遭受的经济损失。《劳动合同法》第二十二条第二款对劳动者违反服务期约定承担劳动合同违约金的数额作出了规定:“用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期?#24418;?#23653;行部分所应分摊的培训费用。”另外,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条对劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用也进行规定,将培训费用限定为用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用?#32422;?#22240;培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。而对劳动者违反竞业限制约定的情况,《劳动合同法》第二十三条规定,劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金。

3、用人单位承担违约金的情形。

《劳动合同法》未明确规定单位承担违约金的情形。但第四十六条、四十七条、四十八条关于经济补偿和赔偿金的规定,实际上就是用人单位提前解除劳动合同支付给劳动者的违约金。

二、我国现行劳动合同违约金制度存在的问题

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》采用限制约定违约金的立法模式,使我国劳动合同违约金制度趋于统一,是立法的巨大进步,但现行立法也存在着不足。

1、违反服务期约定劳动者支付给用人单位的违约金偏低。

《劳动合同法》第二十二条规定:“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期?#24418;?#23653;行部分所应分摊的培训费用。”该规定将劳动者支付的违约金限定在培训费用之内,是不合理的。用人单位除将劳动者交由专门的机构培?#20302;猓?#36824;会进行单位内部培?#25285;?#21253;括老员工带新员工、单位内部讲课、内部实习等,但单位内部培训的费用缺乏明确的计算标准。同?#20445;?#20026;了招聘和留住员工,用人单位还会提供安家?#36873;?#25143;口迁移、住房补贴等福利待遇,而这些费用均被排除在违约金之外。因此,很多情况下,劳动者因违反服务期支付给用人单位的违约金,?#23545;?#20302;于用人单位的实际损失。

在宁波市人力资源和社会保障局2011年7月28日发布的名为《周致学和某出版社关于培训费和违约金的争议》案例中(网?#32602;篽ttp://www.nbhrss.gov.cn/art/2011/7/28/art_7534_1082780.html),周致学于2001年6月到宁波某出版社工作,2005年由市有关部门选送攻读博士学位,出版社推荐并协助其完成了选送工作。2006年5月,周致学考取华南科技大学,同时与出版社、宁波市人事局签订了《委?#20449;?#20859;研?#21487;?#21327;议书》。12月,周致学又与出版社签订了《宁波?#23567;痢?#20986;版社职工攻读研?#21487;?#23398;历(学位)进修协议》。双方约定,周致学脱产进修结束后,回出版社工作,服务期为5年。然而在完成一年半的服务期后,周致学向出版社申请调离。因服务期未满,出版社要求周致学赔偿202554元,周致学赔偿后于2011年1月中旬完成调动。后周致学认为?#32422;号?#20607;过多,向XX市人事争议仲裁委员会提出人事仲裁申请,请求裁定出版社退还181170元。仲裁委员会经审理后认为:出版社在周致学读博期间支付的工资、社内津贴、社发奖金、社会保险费和公积金不应包含在培训费内,也不能再额外要求周致学承担违约金?#24809;?#20803;。周致学应承担的违约责任包含差旅费6548.5元和出版社用于鼓励进修的一次性奖励24000元, 共计30548.5元。考虑到周致学已服务1年半,可以递减30%,违约金应为21384元。仲裁委员会若以裁决处置,出版社应向周致学退还181170元。后双方调解结案。从上述案例可以看出,由于立法的瑕疵,导致实践中用人单位的经济损失无法得到合理赔偿。

2、用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿金的标准偏低。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”笔者认为该标准规定?#31995;停?#29305;别是对于专业技术人员而言,因他们并非专业法律人士,很可能签订没有约定经济补偿的竞业限制条款。解除或终止劳动后,他们只能做普通工作,收入将大幅度减少,如按照现有规定,劳动者的生活将受到极大影响。

3、对违反竞业限制约定支付的违约金不明确。

《劳动合同法》第二十三条规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”该规定并未明确违约金的计算方法和范围,也没有设置违约金数额的上限,这就可能导致用人单位在合同中约定极其高额的违约金。

“劳动网”2017年6月12日发?#27982;?#20026;《竞业限制违约金过高可酌情调整》的案例,该案中,?#23653;?#20110;2008年2月4日入职上海某咨询管理有限公司,年薪为人民币30万。签订劳动合同的同?#20445;?#20844;司与?#23653;?#31614;署了《竞业限制协议》。协议约定:“无论因何原因解除或终止与公司劳动关系后的24个?#23653;冢履?#19981;得至与本公司具有竞争关系的其他任何公司工作或提供服务。竞业限制期内,公司需按照?#23653;?#31163;职前12个月平均的基本工资向其支付竞业限制补偿金。?#23653;?#33509;违反竞业限制约定的,则需向公司支付人民币100万元外加已收到竞业限制补偿金额3倍的违约金。”2013年公司设立分公司,经协商?#23653;?#21171;动关系转至分公司。2015年2月18日,?#23653;?#21521;公司提出辞职,双方约定,离职2年内,?#23653;?#36127;有竞业限制义务。离职后,公司按照约定每月支付给?#23653;?万元的竞业限制补偿金。2016年3月11日,公司发现?#23653;?#20110;2016年1月18日作为投资人设立了一家合伙企业,该企业经营范围与分公司有重合之处。分公司以?#23653;?#36829;反竞业限制约定为由提起劳动争议仲裁,要求?#23653;?#32487;续履行竞业限制协议、返还已支付的竞业限制补偿金,并支付人民币136万元的违约金。本案经审理,最终裁决?#23653;承?#32487;续履行竞业限制义务;向分公司返还已支付的竞业限制补偿金;并支付违反竞业限制义务的违约金60万元。本案虽然因仲裁委员会行使自由裁量权,对违约金数额进行了调整,劳动者并没有支?#23545;?#23450;的全部违约金。但是,在法律缺乏明确规定的情况下,不同仲裁委员会或法院酌定的标准具有不明确性,?#38376;?#32467;果过于依赖?#38376;?#20154;员本身的专业性和公正性,劳动者风险极大。

4、对劳动者服务期的期限未作限制。

《劳动合同法》对用人单位提供专项培训的劳动者服务期的期限未作限制,也未对如何合理约定服务期限进行规定。这就很可能造成用人单位任意与劳动者约定服务期期限,使其成为一种限制劳动者劳动自主权的行为,有悖设立违约金的立法初衷。

5、未规定用人单位违反培训或竞业限制约定的违约金。

现行《劳动合同法?#26041;?#35268;定劳动者违反服务期或竞业限制约定,应向用人单位支付违约金,却并未规定用人单位违反相关约定时应承担违约责任。劳动者在选择用人单位?#20445;?#24517;然会考量其培训状况,以认定该工作是否更有利于?#32422;?#30340;长远发展,关于服务期的约定也是基于用人单位的培?#30331;?#20917;。若用人单位并未按约定对劳动者进行培?#25285;?#21171;动者的发展前景必将受?#25509;?#21709;,对此,用人单位应承担违约责任。《劳动合同法?#26041;?#35268;定了用人单位未支付竞业限制经济补偿金?#20445;?#21171;动者可要求支付补偿金,三个月未支付的,劳动者才能解除竞业限制协议。法律并未规定用人单位的违约责任。这可能导致用人单位故意拖?#30001;?#33267;不支付劳动者经济补偿金,而劳动者因为金额较少,怠于维护?#32422;?#21512;法权益的情况出现。

6、劳动合同违约金适用的范围过窄。

不同于《合同法》双方当事人处于平等地位,《劳动合同法》双方当事人是用人单位和劳动者,用人单位处于强势地位,劳动者是弱势地位,这就决定了《劳动合同法》不属于私法,而是具有社会法属性。因此,在《劳动合同法?#20998;校?#30456;较于劳动者,用人单位承担了更多义务。但是,?#28909;?#21517;为《劳动合同法?#32602;?#20854;本质还是一?#21046;?#32422;。契约就应该由合同双方共同遵守,法律可以规定由用人单位承担更多义务,但不能免除劳动者遵守合同的义务。《劳动合同法》第四十六、四十七、四十八条规定了用人单位提前解除劳动合同?#20445;?#24212;向劳动者支付经济补偿或赔偿金。这实际上就是用人单位向劳动者支付的违约金。但对劳动者提前解除劳动合同,在用人单位不存在过错的情况下,《劳动合同法》第三十七条规定,劳动者仅需提前三十日以书面?#38382;?#36890;知用人单位,试用期内仅需提前三天通知。而对于劳动者未提前通知,自行解除劳动合同的后果,《劳动合同法》却并没有规定,只有在用人单位有证据证明?#32422;?#25439;失的情况下,才能依据第九十条的规定要求劳动者赔偿。如“中国审判网”2018年10月21日发布的,来?#20174;?#27827;北高院的案例(网?#32602;篽ttp://www.chinatrial.net.cn/news/15173.html)。职工叶某于2014年5月入职公司,劳动合同约定,员工如辞职,应提前三十日以书面?#38382;?#36890;知公司解除劳动合同,否则要向公司支付一个月的工资,作为违约金。2014年12月1日,叶某向公司递交辞职报告,随后于当?#31449;?#33258;行离职。因叶某拒绝支付违约金,公?#31350;?#19979;了叶某一个月工资5000元作为违约金。后叶?#25104;?#35831;劳动仲裁,要求公司支付被扣下的一个月工资。仲裁委员会经审理后认为,本案中双方劳动合同所约定的违约责任,违反劳动法律、法规的规定。公司要求叶某支付未提前三十日通知单位解除劳动合同的违约金,没有法律依据。故裁决公司应支付叶某5000元的工资。

三、现行劳动合同违约金制度不够完善造成的后果。

《劳动合同法》对违约金的适用范围进行限制,其初衷是为了让劳动者享有更多的择业自由,保障劳动者的权益。但从长远来看,这种限制对劳动者、用人单位和社会的发展都是不利的。从劳动者来看,因为有随时离开的可能,用人单位不愿意投入大量的人力、物力和财力培养、提拔劳动者,劳动者的专业技能难以得到提升,更由于频繁地变动工作单位,经济利益得不到保障,发展空间受到限制。从用人单位来看,由于队伍不稳定,培训成本太高,导致对未来发展缺乏信?#27169;?#20174;而难以进行长远规划。而没?#35856;?#36828;规划的企业,只能是急功近利,对社会缺乏责任?#23567;?#36825;样的企业根本没有生命力,更无法做强做大,无法为社会提供良好的产品和服务,无法为政府提供稳定的税收。从社会来看,不利于契约意识的形成,企业经营困难,专业人才难以培养,最终将阻碍经济发展和社会进步。从国家来看,企业是国家富强的物质基础,没有企业的稳定发展,没有企业的依法纳税,国家就无法强大,政权就难以巩固。在《劳动合同法》施行10年之后的今天,企业特别是?#34892;?#22411;民营企业举步维艰,个别地方甚至出现倒闭?#20445;?#23548;致劳动者就业?#38382;?#20005;峻,政府税收也受?#25509;?#21709;。这固然是多种因素共同造成的结果,但《劳动合同法?#20998;?#36829;约金制度的缺陷恐怕也是因素之一。

四、完善我国劳动合同违约金制度的建议。

针对上文所提到我国劳动合同违约金制度现行立法存在的问题,笔者提出以下几点建议:

1、规定劳动者提前解除劳动合同的,用人单位可要求其支付违约金。

现行《劳动合同法》已经规定用人单位提前解除劳动合同,应向劳动者支付经济补偿或赔偿金,但没有规定劳动者提前解除劳动合同的违约金。因此,笔者认为应扩大违约金的适用范围,规定劳动者提前解除劳动合同的,同样应向用人单位支付违约金。劳动者按照第三十七条规定,提前书面通知用人单位解除劳动合同的,支付违约金数额?#27425;?#23653;行的合同期限计算,每一年支付一个月的工资;六个月以上不满一年的,支付半个月工资;不满六个月的,不予计算。劳动者未提前书面通知的,按上述标准的两倍向用人单位支付违约金,六个月以上不满一年的,支付一个月工资;不满六个月的,支付半个月工资。同?#20445;?#24212;规定不支付违约金的情形,包括?#28023;?)劳动者依照第三十八条解除合同的;(2)劳动者患有疾病,无法继续履行合同的;(3)为了照顾患有疾病的近?#36164;簦?#26080;法继续履行合同的;(4)被行政拘留的;(5)被采取强制性教育措施的;(6)被监禁的;(7)因政策原因或资质丧失,无法继续履行合同的;(8)其他非因劳动者过错,合同无法继续履行的。

2、扩大现有违约金的计算范围。

《劳动合同法?#26041;?#29992;人单位可与劳动者约定由劳动者承担劳动合同违约金,仅限制在劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形。而在实践中,用人单位为?#23435;?#24341;人才会为劳动者常提供住房福利等特殊待遇,或者因工作需要而不得不将劳动者安排在可以知悉用人单位商业秘密的岗位。对这些享受住房福利等特殊待遇但没有提供专项培训费用对其进行专业技术培训的劳动者,或者知悉用人单位商业秘密但没有约定竞业限制的劳动者,《劳动合同法》则不?#24066;?#32422;定由劳动者承担违约金,这对用人单位是极不公平的。笔者认为对上述两种情况的劳动者也应当?#24066;?#35774;定劳动合同违约金。另外,专业培训不应限于对外支付费用的部分,内部各?#20013;问?#30340;培?#25285;?#21253;括脱产的和不脱产的,业余的和工作时间的,上课的和师徒相传的等各?#20013;问?#21644;手段的培训在内,都可以由双方在劳动合同中约定合理的培训成本金额或计算方式。一旦劳动者提前解除合同?#20445;?#24212;承担相应的违约责任。

3、合理限制劳动者服务期限。

首先,劳动者服务期应当有最长期限的限制。这样就可以防止用人单位滥用法律规定,要求劳动者与其签订过长服务期的劳动合同,从而有利于保障劳动者的自由择业权。笔者认为,劳动者第一次与用人单位签订劳动合同的最长期限以10年为宜,过长或过短对双方都不利。其次,在最长期限内,服务期限的长短也必须合理规范。服务期限合理与否的判断标准应考虑以下几个因素?#28023;?)专业技术培训的难度;(2)专业技术培训的期间;(3)专业技术培训的成本;(4)劳动力的替代可能性。一般而言, 对劳动者的专业技术培训越?#36873;?#22521;训期间越长、培训成本越大、劳动力越不可替代,服务期限就可约定得越长。

4、用人单位支付的竞业限制经济补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金应当公正合理。

现行的立法未对用人单位支付的竞业限制经济补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金进行规制,可能出现用人单位只需支付极低的经济补偿,而劳动者却要承担过高的违约金的不公正现象。因此,有必要对用人单位支付的竞业限制经济补偿金和劳动者违反竞业限制的违约金进一步合理规范?#28023;?)用人单位支付的经济补偿金要?#23454;薄?#29992;人单位支付经济补偿金的数额应当考量劳动者所要保密的商业秘密对用人单位的商业价?#25285;约?#29992;人单位支付给劳动者的劳动报酬等因素进行约定。另外,经济补偿金还应有最低下限的限制,如每月支付的标准不得低于当地职工月平均工资的60%。(2)劳动者违反竞业限制承担的违约金也应当合理。劳动者违反竞业限制承担的违约金可以根据用人单位支付的经济补偿、劳动者服务年限?#32422;?#21171;动者对用人单位竞争造成的损害等因素进行约定,并且原则上违约金还应有最高上限的限制,如最高不得超过用人单位所支付经济补偿总额或劳动者对用人单位竞争造成损害的30%。

5、用人单位违反培训或竞业限制约定,应承担违约责任。

《劳动合同法》应规定当用人单位没有依约进行培训或支付培训费用?#20445;?#24212;向劳动者支付违约金,违约金数额由双方约定,并?#23454;?#32553;短劳动者的服务期限。用人单位未按期支付经济补偿金的,违约金数额参照民间借贷纠纷违约金规定。

6、双方当事人可约定任何一方或双方因违约行为给对方造成直接经济损失应支付的赔偿金额或经济损失金额计算方法。

实践中,用人单位随意更换劳动者的工作岗位,造成劳动者无法胜任工作,只得辞职,或者用人单位为某个有特别技能劳动者购置专用设备等生产工具,但劳动者随意单方提前解除合同。诸如此类情形,给劳动者或用人单位造成了极大损失。现行《劳动合同法?#20998;?#35268;定用人单位可以要求劳动者赔偿损失,?#27425;?#36171;予劳动者相同的权利,且未规定损失的计算方法。应?#24066;?#21452;方在合同中约定,守约方有权向违约方索赔及赔偿金额或经济损失金额计算方法,这样才符合公正合理原则。

结语:劳动合同法是规范劳动者与用人单位之间权利义务关系的重要法律,要想双方权利义务得?#25509;行?#20445;障和约束,除了双方的诚实守信外,更重要的是靠违约金制度的完善,只有经济利益才是双方信守合同的最大动力和压力。建议立法机关对劳动合同违约金制度予以足够重视,并在下次劳动合同法的修改中予以完善。


主要参考文献:

[1]郭喜平.劳动合同违约金问题浅析[J].法制与社会.2009(4).

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[5]董保华.劳动合同违约金立法评析[J].中国劳动.2002.

[6]姜?#20445;?#21171;动合同违约金存在的问题及立法构想[J].法律适用.2006.

 


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                                         二○一八年十一月二十日



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